Sportwettenrecht aktuell 2007-02-21 Recht der Sportwetten und Glücksspiele

21.02.2007, Lesen Sie hier den Bericht über «Sportwettenrecht aktuell, Newsletter zum Recht der Sportwetten und Glücksspiele»

Nr. 66 vom 20. Februar 2007 * * * * * * * * * * * * * Inhaltsübersicht:

Oberlandesgericht Celle untersagt RTL Sportwettenwerbung

Hessisches Finanzgericht: Umsätze aus der grenzüberschreitenden Vermittlung von Sportwetten unterliegen nicht der Umsatzsteuer

Konferenz „Bet Markets“ am 26. und 27. März 2007 in Wien

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Oberlandesgericht Celle untersagt RTL Sportwettenwerbung

von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

Das Oberlandesgericht (OLG) Celle hat mit Urteil vom 1. Februar 2007 (13 U 195/06) dem Antrag des niedersächsischen Staatsunternehmens Toto-Lotto Niedersachsen GmbH (LOTTO Niedersachsen) auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Fernsehsender RTL stattgegeben und damit das den Antrag ablehnende erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Hannover abgeändert. Das OLG entschied, dass es der Fernsehsender und dessen Geschäftsführerin zu unterlassen haben, auf dem Gebiet der elf alten Bundesländer Sportwetten zu bewerben, die nicht durch dasjenige Bundesland behördlich erlaubt seien, auf dessen Gebiet die Sportwetten beworben werden.

RTL hatte während der Fußballweltmeisterschaft 2006 Werbespots eines Internet- Sportwettenangebots gesendet. Der Inhaber der beworbenen Internetdomain war ein in Österreich staatlich zugelassenes Buchmacherunternehmen. Dieses besaß die behördliche Genehmigung eines österreichischen Bundeslands, gewerbsmäßig Wetten abschließen zu dürfen.

Das OLG begründete sein Urteil mit der Anwendbarkeit des § 284 Strafgesetzbuch (StGB). Das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) verbiete Wettbewerbshandlungen, die gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen, die ihrerseits bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Eine solche Vorschrift sei § 284 StGB, da auch zum Schutz der Verbraucher Werbung für unerlaubte Glückspiele unter Strafe gestellt werde.

§ 284 StGB ist nach Auffassung des OLG Celle nicht deshalb wettbewerbsrechtlich unbeachtlich, weil das staatliche Wettmonopol nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (2 BvR 2023/06) möglicherweise verfassungswidrig sei. Erst recht sei eine solche Werbung nicht zulässig, wenn der Veranstalter bzw. Vermittler die erforderliche Genehmigung - hier durch die zuständige Behörde des Landes Niedersachsen - gar nicht beantragt habe. Die Frage der Verletzung der Grundrechte sei im Falle der Versagung der Genehmigung im Verwaltungsrechtsweg zu klären. Im vorliegenden Wettbewerbsprozess ist die Frage nach Ansicht des OLG nicht erheblich, weil eine etwaige Verfassungswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols zwar möglicherweise zum Wegfall der Strafbarkeit nach § 284 StGB, nicht aber zur Unwirksamkeit der Strafvorschrift führe.

Das in § 284 Abs. 4 StGB ausgesprochene Werbeverbot verstoße auch nicht gegen die gemeinschaftsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Das OLG begründete dies nach den nunmehr veröffentlichten Urteilsgründen mit dem „Schöner Wetten“-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 1. April 2004 (Az. I ZR 317/01). In diesem Urteil hatte der BGH in einem obiter dictum ausgeführt, die Vorschrift des § 284 StGB „als solche“ verstoße nicht gegen die durch Art. 46 und 49 EG-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit. Selbst wenn die landesrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer behördlichen Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen nicht mit dem EG-Vertrag vereinbar sein sollten, wäre deshalb die Veranstaltung von Glücksspielen im Internet für inländische Teilnehmer nicht erlaubnisfrei zulässig. Danach obliegt es nach Ansicht des OLG dem einzelnen Wettanbieter, bei der zuständigen Landesbehörde den Antrag auf Erteilung einer Zulassung zu stellen. In dem anschließenden Verwaltungsverfahren sei dann den „Belangen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unter Berücksichtigung der EuGH- Rechtsprechung Rechnung zu tragen“.

Kommentar: Das OLG verkennt in grober Weise den Charakter der durch den EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten und die dazu ergangene einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Bezeichnenderweise zitiert das OLG keine einzige EuGH- Entscheidung, sondern vielmehr maßgeblich ein inzwischen überholtes, drei Jahre altes Urteil des BGH, das sich nur am Rande mit der Vereinbarkeit des § 284 StGB mit den Grundfreiheiten beschäftigt hat (mit der sehr begrenzten Aussage des BGH, dass diese verwaltungsrechtsakzessorische Vorschrift „an sich“ vielleicht nicht gemeinschaftswidrig sei, während Bedenken hinsichtlich der landesrechtlichen Regelungen bestünden). Zur Auslegung des europäischen Gemeinschaftsrechts ist allerdings allein der EuGH berufen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH gelten die Grundfreiheiten unmittelbar und gehen entgegen stehenden nationalen Vorschriften vor (Vorrang des Gemeinschaftsrechts). Jeder Bürger und jedes Unternehmen aus einem EU-Mitgliedstaat kann sich darauf berufen, ohne hierfür einen Antrag bei irgendeiner Behörde stellen zu müssen und Jahre oder Jahrzehnte seine Rechte auf dem Behörden- und Verwaltungsgerichtsweg durchzufechten (so jedoch offenkundig die Auffassung des OLG).

Erstaunlich ist auch, dass sich das OLG in den Urteilsgründen mit keinem Wort mit der bevorstehenden, unmittelbar einschlägigen Placanica-Entscheidung des EuGH auseinander setzt, die am 6. März 2007 verkündet werden wird. Der Generalanwalt des EuGH hatte in seinen Schlussanträgen vom 16. Mai 2006 den nunmehr auch vom OLG vertreten Ansatz, sich auf den Territorialcharakter der Zulassung zu berufen, als klaren Verstoß gegen die Gemeinschaftstreue verworfen. Aus dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung schloss der Generalanwalt: „Wenn danach ein Veranstalter aus einem anderen Mitgliedstaat die dort geltenden gesetzlichen Anforderungen erfüllt, müssen die Behörden des Staates, in dem die Dienstleistung erbracht wird, davon ausgehen, dass dies eine ausreichende Garantie für seine Integrität ist.“ Folgt der EuGH dieser Auffassung, dürfte sich das Urteil des OLG Celle für LOTTO Niedersachsen als teures Danäergeschenk erweisen.

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Hessisches Finanzgericht: Umsätze aus der grenzüberschreitenden Vermittlung von Sportwetten unterliegen nicht der Umsatzsteuer

von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG

Das Hessische Finanzgericht hat kürzlich die Umsatzsteuerpflicht von Sportwettenvermittlern geklärt (Urteil vom 6. Dezember 2006, Az. 6 K 3480/01). Umsätze aus der Vermittlung von Sportwetten sind demnach gegenüber einen im Ausland ansässigen Unternehmer im Inland nicht steuerbar, wenn der Vermittler nicht nur bloße Hilfsperson ist. Dem Fall betraf einen Sportwettenvermittler, der Wetten an einen in der Isle of Man zugelassenen Buchmacher vermittelt hatte. Das Finanzamt war der Ansicht, dass die Wettumsätze der Umsatzsteuer in Deutschland unterlägen. Eine sonstige Leistung werde zwar gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 UStG grundsätzlich an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibe, werde aber die sonstige Leistung von einer Betriebsstätte ausgeführt, gelte gemäß Satz 2 der Vorschrift die Betriebsstätte als Ort der sonstigen Leistung. Der Vermittler sei als bloße Hilfsperson des Buchmachers tätig geworden, so dass die Wettumsätze im Inland erbracht worden seien. Unter Berücksichtigung der der 6. EG-Richtlinie zu Grunde liegenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei es deshalb erforderlich, als Ort der Wettumsätze Deutschland anzunehmen. Da die Vermittlung von Wettumsätzen im Inland keiner Steuerbefreiung unterfalle, seien diese der Regelbesteuerung zu unterwerfen. Der Kläger machte geltend, er sei ausschließlich als Vermittler für den Buchmacher tätig geworden. In der Richtlinie 2002/38 EG des Rates vom 7. Mai 2002 werde der Ort der Besteuerung für elektronische Dienstleistungen, zu denen auch Glücksspiele und Lotterien gehörten, geregelt. Das Finanzgericht entschied, dass die vom Kläger erbrachten Umsätze aus Vermittlungen von Sportwetten nicht steuerbar sind, da sie nicht im Inland erbracht worden sind. Der Vermittler habe keine Sportwetten veranstaltet, wobei es auf die einschlägige Rechtsprechung verwies: „Als Veranstalter einer Wette gilt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BFH-Beschluss vom 22. März 2005 II B 14/04, BFH/NV 2005, 1379 und BFH-Urteil vom 10. Dezember 1970 V R50/67, BStBl II 1971, 193 m.w.N.) derjenige, der die planmäßige Ausführung des gesamten Unternehmens selbst oder durch andere ins Werk setzt. Eine Lotterie, Ausspielung oder Sportwette setzt derjenige ins Werk, der Inhaber der entsprechenden Genehmigung ist, aufgrund dieser Genehmigung die Abhaltung von Glücksspielen ermöglicht und das Spiel- oder Wettgeschehen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht maßgebend gestaltet. Diese maßgebliche Gestaltung wird bei Sportwetten in erster Linie durch den bestimmt, der die Wettquoten festsetzt, denn die Quote ist letztendlich verantwortlich für den unternehmerischen Erfolg oder Misserfolg des Veranstalters. Die Begriffsbestimmung des Veranstalters dient insbesondere zur Abgrenzung gegenüber Personen, die lediglich als Helfer tätig sind.“ Auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 13. Juli 2006, Rs. C-89/05) ergebe sich, dass nicht der Kläger, sondern der Buchmacher mit Sitz auf der Isle of Man die Wettumsätze erbracht habe. Der Buchmacher trage nämlich das Risiko des Erfolgs oder Misserfolgs der Wetten. Die vom Kläger erbrachten Umsätze aus Vermittlungen von Sportwetten sind damit nicht steuerbar, da sie nicht im Inland erbracht worden sind. Gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 UStG wird eine sonstige Leistung grundsätzlich an dem Ort ausgeführt, von dem aus der Unternehmer sein Unternehmen betreibt. Nur wenn die Leistung von einer Betriebsstätte ausgeführt wird, gilt die Betriebsstätte als Ort der sonstigen Leistung. Bei den Wettbüros des Klägers handele es sich jedoch nicht um Niederlassungen oder Betriebsstätten im Sinne der 6. EG-Richtlinie. Das Finanzgericht begründet dies damit, dass der Kläger nicht als bloße nicht selbständige Hilfsperson des Buchmachers anzusehen sei und deshalb seine im Inland belegenen Wettannahmebüros weder Niederlassungen des Buchmacher im Sinne von Art. 9 Abs. 1 der 6. EG-Richtlinie noch diesen im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung diesen gleichzusetzende Betriebsstätten des Buchmachers seien.

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Konferenz „Bet Markets“ am 26. und 27. März 2007 in Wien

ATE Online und die River City Group veranstalten am 26. und 27. März 2007 eine der bislang größten Konferenzen zum weltweiten Sportwetten-Markt. Neben Marktchancen in Europa stehen u. a. auch die Märkte in Asien, Südamerika, Südafrika und Australien auf der Agenda. Rechtsanwalt Martin Arendts wird zu der Situation in Deutschland sprechen. Weitere Informationen sind unter www.bet-markets.com erhältlich.

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